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Rafael Mateu de Ros

Redefinir a los consejeros dominicales

A partir del llamado Código Olivencia de 1998 ha adquirido carta de naturaleza en materia de Buen Gobierno corporativo la calificación de consejeros dominicales aplicable a aquellos consejeros que tienen la condición de accionista significativo o representan a un accionista de tales características en el órgano de administración de la sociedad anónima cotizada. Aunque fue introducida con la finalidad acertada de dotar de una categoría apropiada a una modalidad de consejeros que es tan frecuente en las sociedades cotizadas españolas, el hecho de que la mayoría de los sistemas de gobierno de las empresas de los países desarrollados desconozca ese concepto de consejero produce enormes distorsiones a la hora de calificar la gobernanza de nuestras grandes empresas y provoca valoraciones negativas por parte de los inversores, analistas, asesores y agencias de voto que, de forma automática, excluyen a los consejeros dominicales de cualquier posibilidad de computar como independientes.
Es un malentendido en el que, de alguna manera, nos hemos metido nosotros solos y que todavía puede deshacerse antes de que la reforma en curso de la Ley de Sociedades de Capital le otorgue carta de naturaleza. Lo que las normas internacionales de buen gobierno proscriben es que puedan estar considerados como consejeros independientes aquellas personas que están directamente vinculadas a un accionista de referencia de una sociedad cotizada.
Es lógico que no se califiquen de independientes los consejeros que posean una participación accionarial superior o igual a la que se considere legalmente como significativa o que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía. Pero, ¿qué participación debe reputarse significativa? De la remisión normativa que hace la normativa actual y el proyecto de reforma tal porcentaje resulta ser el 3%. Sin embargo, la reciente Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito lo sitúa en el 10% ó en el que permita ejercer una “influencia notable” en la entidad, aunque resulte inferior. La legislación de opas establece en el 30% –o mayoría de consejeros– la participación de control.

Flexibilidad
Sin duda, una norma de tenor más flexible sería preferible. Con independencia de las normas de consolidación contable, sólo puede hablarse con propiedad de accionista de referencia cuando un socio tiene el control de la sociedad por contar con la mayoría de los derechos de voto o porque, de otro modo, pueda ejercer una influencia relevante o notable. No por el mero hecho de ser el primer accionista de la sociedad o por tener un porcentaje elevado de, por ejemplo, el 20% de la misma. Más aun si, como sucede en algunas sociedades cotizadas, no hay uno sino varios, incluso muchos, accionistas titulares de más del 3% de los derechos de voto. ¿Por qué hay que calificar de dominicales a todos los consejeros nombrados o propuestos por los accionistas, incluso si no tienen ninguna relación con ellos que esa propuesta? ¿No puede el accionista proponer a un consejero independiente? La norma española califica, además, como dominicales a los consejeros que representen a accionistas titulares de más del 3% y presume que tal “representación” existe no sólo cuando el nombramiento provenga del ejercicio del derecho de representación proporcional, sino también, absurdamente, cuando el consejero tenga cualquier clase de vinculación con el accionista o cuando de la documentación societaria se desprenda que el accionista asume que el consejero ha sido designado por él o le representa, cuando, en rigor, sólo en el primer caso los consejeros deberían considerarse dominicales o, mejor, externos no independientes. La afición del regulador a las definiciones normativas, a las presunciones y a la rutina normativa ha provocado una hipertrofia de la categoría de los consejeros dominicales, con la consiguiente imposibilidad de calificar como independientes a personas que por sus condiciones profesionales pueden desempeñar perfectamente sus funciones sin verse condicionados por la relación que pudieran tener con determinados accionistas. Es más, esos consejeros suelen estar en una posición que les permite ejercer sus funciones y controlar a los ejecutivos con mucho mayor grado de independencia que un profesional ajeno al accionariado.
La norma española penaliza a esos consejeros –y a la capacidad de gestión y competitividad de nuestras grandes empresas– al impedirles presidir la Comisión de Auditoría o la de Nombramientos y Retribuciones, o cualificar como miembro independiente de las mismas o ser designado consejero coordinador. Habría que suprimir la categoría de consejeros dominicales y hablar de modo exclusivo de consejeros ejecutivos o internos y de consejeros externos, lo que es conforme con las normas internacionales. Dentro de los externos, los consejeros que no superasen el test de independencia, según estándares razonables, podrían calificarse como otros consejeros externos, concepto que ya existe para agrupar situaciones varias. Además, habría que admitir como independientes a consejeros cuyo nombramiento pueda resultar de la iniciativa de un accionista o que tengan una relación no de representación con el mismo, sobre todo si el accionista no es titular de una verdadera participación de control.

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