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Rafael Mateu de Ros

Consejeros dominicales y representación proporcional

Me refería en un artículo anterior a la absurda calificación como consejeros “no independientes” –que eso es, a fin de cuentas, lo que resulta de calificarlos como “dominicales”– de todos los consejeros que han sido nombrados por o a propuesta de accionistas significativos de la sociedad.

Este concepto y la laxitud con la que es aplicado por el regulador –error que el proyecto de ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo pretende perpetuar– es un dislate por varias razones. El regulador considera que son accionistas significativos todos los que tienen una participación superior al 3% del capital social o derechos de voto, a pesar de que carezcan de control o influencia significativa en la sociedad. Y ello aunque en esta empresa existan otros accionistas tan o más significativos que contrapesen la capacidad de intervención del primero y aunque ese accionista esté muy lejos del famoso “cociente electoral” de la representación proporcional del que enseguida hablaremos. A estos consejeros hay que considerarlos, simplemente, no ejecutivos o externos, igual que los independientes. Es el propio Consejo de Administración quien debe asumir la potestad y la responsabilidad de calificar como internos o como externos a sus miembros.

Podría pensarse que en el caso de la representación proporcional, sí existe un vínculo accionista-consejero que impide considerar a éste último como independiente en todo caso, vínculo que, dicho sea de paso, podría provocar una situación de infracción permanente de los deberes fiduciarios del consejero, pues a ver qué consejero niega al accionista que le ha nombrado información reservada o ignora sus instrucciones. Buenas razones para revisar la anacrónica institución del llamado derecho de representación proporcional, en virtud del cual un accionista que tenga una participación superior al cociente resultante de dividir el capital con derecho de voto por el número de plazas efectivas del órgano de administración puede designar uno o más consejeros según cuál sea esa participación.

En un Consejo de Administración de 10 vocales, por ejemplo, el accionista que tenga un 10% de los derechos de voto tendría derecho a tener un “representante” en el Consejo. Ya se comprende que tal sistema en el que el consejero es nombrado a través de una votación especial y separada en el seno de la Junta general y que oscila según cuál sea el número de consejeros en cada momento, carece de sentido, particularmente en las sociedades cotizadas. Surgido en la Ley de 1951 por finalidades muy de la época, resulta incompatible con el modelo internacional de sociedad de capital abierto, cuya estabilidad de gestión no puede depender de los vaivenes de los movimientos bursátiles ni de las apetencias de gestión de fondos de inversión o de titulares de derechos de voto temporales procedentes de préstamos de acciones o contratos derivados.

No es extraño que la representación proporcional resulte una anomalía en el Derecho comparado –a los mercados les cuesta entender una figura así– y que en nuestra práctica mercantil apenas se haya aplicado.

Las renovaciones en el seno del Consejo de Administración deben proceder no de imposiciones forzosas de accionistas –salvo de quien legítimamente adquiere el control de la sociedad previa oferta pública– sino de la evolución natural de la gestión de la compañía, de la confianza de su accionariado estable y de las tendencias de buen gobierno corporativo que surgen del consenso de los inversores institucionales. Esto es, sin duda, lo más conforme al interés social.

A los consejeros los nombra, ratifica, reelige o cesa la mayoría de los accionistas en Junta general. Así se rige la sociedad cotizada en todo el mundo occidental: a través de la aplicación rigurosa y democrática del principio mayoritario.

Los accionistas relevantes de una sociedad no necesitan acudir al ejercicio de un derecho unilateral y atípico para que sus legítimos intereses estén bien presentes o representados en el órgano de administración. Cuando lo han hecho ha sido por algo diferente: porque defendían derechos provisionales o eventuales o porque querían beneficiarse desde su minoría de posiciones de control fáctico en su propio interés empresaria.

El accionista que trata a toda costa de entrar en un consejo de administración en contra de la mayoría es o pretende ser un competidor de la sociedad. Está incurso en un conflicto de interés que, precisamente, le inhabilita, según ley, para lo que pretende.

La representación proporcional no sirve para nada. El invento hispano de los “consejeros dominicales no independientes” sólo crea confusión en las empresas y en los mercados. Postulemos sin complejos la independencia de todos los consejeros externos.